律师解读《九民纪要》：对赌协议公司关联担保的效力、履行与对策

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投稿作者：刘鹏飞   北京市京师律师事务所律师，法律业务微信：beijinglawyer666；专业领域：对赌协议案件、股权投融资、股权纠纷、股权设计、公司法律业务；著作：《11堂公司法业务课》(中国法制出版社)等等；邮箱：[e-mail]

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对赌协议基本都涉及担保问题，但目标公司提供关联担保有其特殊之处，要特别注意资本维持原则，和“善意”判断，稍有不慎可能损失惨重。2019年《九民纪要》关于对赌、公司担保等重要内容的发布，应引起足够重视，尤其将两部分内容结合分析研究更有特别之处。本文将深剖解读《纪要》相关内容，并结合经典案例及本人实战经验就对赌中目标公司为对赌股东（或实际控制人）提供关联担保的法律问题进行讲解分享，望创投之路多一些欢笑，少一些血泪。

一、公司担保基本规定之《公司法》第16条的三种理论观点

对于公司担保问题，我们首先看一下《公司法》第16条的规定：

公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。　

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

关于如何适用《公司法》第16条，无论是理论界还是实务界一直争议很大，而且在全国法院系统内也未形成统一的看法，就是最高法院判决的案件，认识也不一致。关于《公司法》第16条的适用，主要有三种理论观点：

观点一：盖章说，公司完全承担责任。

观点二：效力不归属于公司说，公司完全不承担责任。

观点三：代表公司说，根据《合同法》第50条以及法定代表人是公司机关的理论，决定公司是否承担责任。

以上三种观点都各有道理，不过，适用那种观点要结合国情和以往法院系统的判决情况综合考量来确定。最高人民法院在2019年11月14日公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（本文简称《九民纪要》）的理论观点是什么呢？下面进行详细分解。

二、《九民纪要》解读之公司关联担保效力判断的法律依据与逻辑

《九民纪要》四（六）17.【违反《公司法》第16条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

【相关法条】

《公司法》第16条第2款：公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

《公司法》 第16条第3款：前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

《合同法》第50条：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

【解读】

1、《九民纪要》主要是采用了代表公司说，即根据《合同法》第50条以及法定代表人是公司机关的理论，决定公司是否承担责任。其理论基础是法定代表人是公司的机关，法定代表人的意思就是公司的意思。因此，在担保合同无效的情况下，公司应当根据具体情况承担相应责任。《九民会议纪要》采用此观点，符合我国国情，结果大致公平。

2、债权人应当承担对公司决议的形式审查义务。《公司法》第16条是法律，人人都应当知道。认定债权人知道或者应当知道，没有任何问题。同时保持了法院既有的裁判思路，即公司大部分情况下要承担一定的责任，而不是一点责任都不承担。如果公司一点责任都不承担，很难得到社会的认同，因为法定代表人就是公司的机关，就代表公司。

3、公司关联担保合同效力的法律逻辑路径：从合同法第50条越权代表角度去考虑合同效力，债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。→根据《公司法》第16条第2款判断债权人是否“善意”。以往对公司关联担保的效力判断经常出现的思维路径是：把《公司法》第16条第2、3款从是否为效力性强制性规范来判断，结果很容易陷入争论旋涡，各说各理。

4、目标公司为对赌的股东（或实际控制人）提供对赌协议关联担保的效力判断首先要遵循以上一般关联担保效力判断的标准，但更要考虑对赌协议的特殊情况进行精准判断，具体内容，下文逐步讲解。

三、《九民纪要》解读之公司关联担保善意的认定与审查义务

《九民纪要》四（六）18.【善意的认定】善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。

【关联担保】为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。

【证据形式】债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。

【形式审查义务】债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。

【实质推翻形式】但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

【解读】

1、审查债权人的实质要件：债权人是否善意（《纪要》四（六）第17条、《公司法》第16条、《合同法》第50条）

2、债权人形式审查义务要件：（1）股东（大）会决议内容、（2）决议的表决程序、（3）签字人员（《纪要》四（六）第18条、《公司法》第16条）

注意，债权人对决议的真伪、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由没有审查义务。

3、实质要件推翻形式要件：（纪要六第20条）公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。

4、注意，一般情况下，债权人仅需履行形式审查义务即可，但是在对赌协议中，尤其是当债权人成为目标公司股东后，目标公司再为对赌原股东或（实际控制人）提供担保，对债权人的要求就会更加严格。

四、《九民纪要》解读之越权担保的民事责任与对赌关联担保的特殊性

《九民纪要》四（六）20.【越权担保的民事责任】依据前述3条规定，担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持；

担保合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，债权人请求公司承担合同无效后的民事责任的，人民法院不予支持。

【解读】

 在一般的公司关联担保合同中，应当是“担保合同有效，债权人请求公司承担担保责任的，人民法院依法予以支持。”但在对赌协议中，目标公司为对赌的股东（或实际控制人）提供对赌担保，即使担保条款有效，法院也必须支持实际履行吗？这是个值得考虑的问题。因为此种关联担保具有一定的特殊性，即债权人同时也是目标公司股东，因此应当注意不要违反资本维持原则。

五、实践中对赌案例关联担保问题的理解认识

【案例一】（文中内容仅为摘要或缩略语，具体细节请详见判决书。）

“久远案” （2017）最高法民再258号因未履行《公司法》第16条的程序，而履约连带责任约定无效，但过错方要担1/2的责任（2017-09-29）

 案情摘要：2010年6月8日投资方通联公司、目标公司久远公司、原股东新方向公司签订《增资扩股协议》和对赌条款，约定赌上市，补偿方式是股权回购，久远公司承担履约连带责任（《九民纪要》四（六）23.【债务加入准用担保规则】 ），后触发对赌条款，要求回购。

一审：承担履约连带责任；

二审：不承担履约连带责任，久远公司在《增资扩股协议》中承诺对新方向公司进行股权回购承担连带责任，虽然有其法定代表人签章，但并未向通联公司提供相关的股东会决议，事后久远公司亦否认该事项经过其股东会的同意或是就此事召开过股东会；基于通联公司未对久远公司法定代表人作出的该项意思表示是否经过股东会决议尽到基本的形式审查义务，其不应属于善意的相对人，久远公司法定代表人的该代表行为，对通联公司不发生法律效力。通联公司关于其当时尚不是久远公司的股东、不知道公司的内部决议程序的抗辩理由，不能对抗《公司法》第16条第2款的明文规定。

最高院再审：连带责任条款无效，理由同二审；但是，要承担不能清偿部分的1/2责任，目标公司存在过错，未在章程中规定担保程序事宜，根据《担保法解释》第7条的规定，“主合同有效而担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”

【解读】

 本案，印证了《九民纪要》中公司关联担保的效力认定及责任承担的审判理念。

【案例二】（文中内容仅为摘要或缩略语，具体细节请详见判决书。）

“瀚霖案” （2016）最高法民再128号判决，认可经公司内部决策程序的对赌担保有效（2018-9-7）；

案情摘要：2011年4月26日，目标公司瀚霖公司、投资方强静延、曹务波（瀚霖公司法定代表人）三方就强静延等向瀚霖公司增资对赌事宜共同签订了《增资协议书》及《补充协议书》（对赌）。投资方强静延、曹务波赌上市，补偿方式是股权回购，目标公司瀚霖公司为曹务波担连带担保责任。后触发对赌条款，要求回购。

 一审：认定担保无效，1、强静延与曹务波均系瀚霖公司股东，且曹务波为公司法定代表人，强静延应当提交瀚霖公司为股东曹务波提供担保已经股东会决议通过的相关证据；2、该约定损害了公司、公司其他股东以及公司债权人的利益。 

 二审：认定担保无效，瀚霖公司为曹务波回购强静延股权的股权转让款支付提供担保，其实质是不管瀚霖公司经营业绩如何，股东强静延均可以从瀚霖公司获取收益，该约定使得股东获益脱离了公司的经营业绩，悖离了公司法法理精神，最终使得股东强静延规避了交易风险，将瀚霖公司可能存在的经营不善及业绩不佳的风险转嫁给瀚霖公司及其债权人，严重损害了瀚霖公司其他股东和债权人的合法利益，与强静延是否为股东，是否经股东会决议无关。

 最高院再审：认定担保有效，并承担担保责任。1、担保条款明确约定了担保行为通过了公司的决议程序（注：仅是书面承诺，并无相关决议或其他证据）。作为外部人的投资方强静延也只能善意的尽到如此注意义务。2、并未损害公司及公司中小股东权益，不违反公司法十六条之立法目的。 

【解读】

1、目标公司提供对赌关联担保，关系效果类似于目标公司与投资方对赌，本案一、二审法院类比或参照了“对赌第一案”中最高院的思路思维模式，因此认定担保条款无效。

2、本案，最高院的裁判理由和结果，又印证了《九民纪要》中公司关联担保的效力认定及责任承担的审判理念。

如果仅行文至此，这篇文章就失去了关键的意义。本文的重点在下面的案例和启示对策中。

六、公司提供关联担保，即使依法通过了股东（大）会决议，也可能不承担连带责任

【案例三】（文中内容仅为摘要或缩略语，具体细节请详见判决书。）

“邦奥案” （2017）最高法民申3671号，即便股东会同意公司关联担保，但认为是变相抽逃出资的行为，因而公司不承担约定连带责任（2017-12-29）；

案情摘要：2010年，郭某、郑某、潘某作为股东共同成立了邦奥公司。后三人及公司签订《公司股权转让及项目投资返还协议》：郑某、潘某将其股权都转让给郭某，郭某将股权转让款及投资回报一并返还给郑某、潘某，邦奥公司对该款项的支付承担连带责任保证。后，郭某未按期支付相关款项，郑某、潘某诉至法院要求邦奥公司承担连带保证责任。

一审、二审：判决承担连带责任

再审最高院认为：不应承担连带责任。根据《公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，也就是说，并不禁止公司为股东提供担保，但要经法定程序进行担保；同时，《公司法》第三十五条规定公司成立后，股东不得抽逃出资。而如果公司为股东之间的股权转让提供担保，就会出现受让股权的股东不能支付股权转让款时，由公司先向转让股权的股东支付转让款,导致公司利益及公司其他债权人的利益受损，形成股东以股权转让的方式变相抽回出资的情形，有违《公司法》关于不得抽逃出资的规定。本案中，按照案涉《公司股权转让及项目投资返还协议》的约定，由邦奥公司对郭丽华付款义务承担连带责任，则意味着在郭丽华不能支付转让款的情况下，邦奥公司应向郑平凡、潘文珍进行支付，从而导致郑平凡、潘文珍以股权转让方式从公司抽回出资。

【解读】

1、本案，最高院从资本维持原则、防止抽逃出资的角度考虑公司关联担保问题是对的。

2、但法院认为：“如果公司为股东之间的股权转让提供担保，就会出现受让股权的股东不能支付股权转让款时，由公司先向转让股权的股东支付转让款,导致公司利益及公司其他债权人的利益受损，形成股东以股权转让的方式变相抽回出资的情形，有违《公司法》关于不得抽逃出资的规定。”的思路值得考虑商榷。如果公司具有可分配利润，且足以补偿原告，此时公司承担连带责任并用可分配利润补偿，不会违反资本维持原则，不违反禁止抽逃出资的规定；如果公司仅有部分可分配利润，本次诉讼中先在可分配利润限额内承担连带责任，也并无不当。当公司无可分配利润时，虽然本次诉讼中驳回要邦奥公司承担连带责任的诉讼请求，但是，当具备条件时，仍可以再次起诉要求邦奥公司承担连带责任。因此，要区别公司的具体财产财务状况来确定公司是否履行连带责任义务，不能把可能当必然。

3、目标公司关联担保的效力判断与履行的判断，应当和目标公司与投资方对赌的判断模式一致，即将合同效力判断和能否履行的判断分开处理，合同有效法院不一定判决支持实际履行，具体能否履行要在合同有效的基础上看合同义务人的财产财务状况确定。否则的话，很容易出现刺穿资本维持原则的漏洞。

七、启示与对策             

1、目标公司为对赌的股东、实际控制人提供关联担保的特别之处在于，债权人同时也是担保人的股东，因此需要特别注意，避免违反资本维持原则、禁止变相抽逃出资！

2、按《公司法》第16条第2、3款《九民纪要》（六）的规定通过股东会决议履行相关手续；

3、提前预设目标公司承担责任时，债权人的行权路径方式，比如利润补偿时的具体方案、方法等；

4、不能仅仅停留在担保效力的判断上，担保无效后，目标公司的责任承担问题，更值得注意和应对；

5、《担保法》关于担保无效的责任承担问题，注意《担保法解释》第7条1/2比例、第8条1/3比例是上限，不是必须标准； 

【备注】

1、本文部分内容参考《律师进阶必备•11堂公司法业务课》（刘鹏飞著，中国法制出版社出版）

  2、对赌协议相关文章敬请关注法务之家《＜九民纪要＞之对赌协议四大问题解读与对策》及后续相关文章。

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